作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

导语：

1.有观点认为，最新的电信诈骗司法意见第七条没有把“出借”行为纳入帮助信息网络犯罪活动罪的列举行为，因此单纯的朋友间出借银行卡的行为，即便他人用于网络犯罪，出借人也不构成帮信罪？这种观点是错误的。出借行为依然可以构成帮信罪的“帮助行为”

2.关于两卡类帮信罪，对于商业性市场行为的收购出售出租，用新的2021电诈司法意见单独标准，而对于出借行为，沿用2019年帮信罪司法解释规定的统一标准

正文：

最新的（2021年版）《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条规定

“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。”

可以看出，关于提供银行卡等构成帮信罪的情形，最新的电信诈骗司法意见似乎忽略了一种行为，就是“出借”个人银行卡等支付工具，实际上也可能构成帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”行为。 而2021年最新的电信诈骗司法意见第七条却没有提“出借”行为，只提到，“收购、出售、出租”信用卡、银行账户、他人手机卡等等行为，都可能涉嫌帮信罪的“帮助行为”。

第一，出借银行卡或者支付账号被定罪的案例，一直就有

类似的案例此前也的确发生过，比如新闻报道的潜江一男子因出借支付宝账号被判刑（帮信罪），广州六名00后出借银行账户给跑分平台而定性为帮信罪。（需要注意的是，这类出借行为，不管是否获利、是否拿工资，都构成犯罪，因为帮信罪不要求以营利为目的。）

第二，这是不是意味着出借银行卡的行为就不构成帮助信息网络犯罪活动？当然不是。

新的司法意见之所以把“收购、出售、出租”行为纳入帮助行为，是因为这些被提供的账户和卡都可能被用作支付结算或者宣传推广的工具，如果被利用为网络犯罪活动服务，提供者就可能构成犯罪。这里的提供行为，肯定就包括了收购、出售、出租等行为，收购行为，（就是帮犯罪分子购买，或者作为卖方出售或者出租给犯罪分子），但实际上，如果一个人将自己持有的，或者他人的银行账户，或者其他类支付账户借给网络犯罪分子暂时使用，那当然也属于一种积极的提供帮助行为，本质上对于犯罪分子而言，并没有区别，因此这种出借行为本身也具有社会危害性和应受刑罚处罚性。

因此，2019 年最高法出台的关于帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释，及刑法条文本身都可以对于这一种出借账户的帮助行为进行刑事处罚。

也就是说，即便最新的电信诈骗司法解释没有规定，办案机关（公安、检察院、法院）依然可以根据2019年帮信罪的司法解释，对出借行为定性犯罪并给予严厉处罚。

因为帮助信息网络犯罪活动罪本身，主观上并不要求以营利为目的，客观上可以并不要求营利结果，因此，提供这类工具服务的人员，只要主观上知道被帮助对象是用于网络犯罪，提供者、帮助者即便只是出借相关银行卡给他人使用，就属于为犯罪行为提供了帮助，就应该构成犯罪。

第三，为什么最新的电信诈骗司法意见并没有明确把出借行为列为帮助行为？

笔者认为，2021版的电信诈骗司法意见（二）第七条之所以只规定收购、出售、出租行为，是因为立法（创立法律法规或其他规范）的便利性考虑。该意见的第八条和第九条规定了这三种行为下行为人主观明知的认定标准和刑事立案的数额标准。

从行为性质上看，收购、出售、出租行为三者都属于典型的商业性市场行为，三种行为的发生场景比较接近，因此认定主观明知和确立刑事立案数额标准的原则可以一致，但是出借行为，一般不属于商业性市场行为，这种行为虽然也会涉嫌帮助犯罪，但是标准不宜与商业行为统一，比如商业性市场行为往往发生在独立的市场主体之间，明码标价，计算佣金和价格，交易主体之间一般并不认识，单纯的出售行为本身就具有一定的违法违规性。而出借行为往往会出现在亲朋好友间，行为发生场景往往是一种亲友互助，好意施惠，不具有市场行为那种明码标价，商业交易的特点，因此，电信诈骗司法意见（二）单独把收购、出售、出租的数额标准确立为（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、网上银行数字证书等5张（个）以上;（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上。

而出借银行卡等等行为，如果被定性为帮助信息犯罪网络犯罪活动罪，则依然适用2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定的情节严重认定标准，比如

为三个以上对象提供帮助的；支付结算金额二十万元以上的；违法所得一万元以上的。

也就是说，对于商业性市场行为的收购出售出租，用新的2021单独标准，而对于出借行为，沿用2019年帮信罪司法解释规定的统一标准。

（作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，今日头条财经领域年度最具影响力创作者，网贷之家年度优秀专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度优秀作者，其带领曾杰非法集资金融犯罪案件辩护团队办理了多起P2P融资中介、私募基金、传销、非法经营类非法集资案件。）